Agridulce. Ese es el sabor que ha dejado el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (TARC) de Andalucía tanto a los recurrentes y los pacientes como al Servicio Andaluz de Salud tras la resolución emitida el pasado jueves sobre el acuerdo marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones, más conocido por Alternativas Terapéuticas Equivalentes (ATEs). Los pliegos han quedado anulados por incumplir la Ley de Contratación Pública al usar criterios no sujetos a derecho y, con ellos, la licitación. Sin embargo, el concepto de selección de fármacos por indicación ha quedado respaldado a ojos del tribunal administrativo.
Con la resolución, los recurrentes han ganado tiempo, ya que el concurso ha quedado invalidado, circunstancia que ha sido valorada de forma positiva por Farmaindustria. “No se pueden comparar medicamentos diferentes según dice el tribunal”, aseguran desde la patronal de la industria innovadora sobre una de las cuestiones capitales que más polémica ha suscitado alrededor de las ATEs. El dictamen del TARC andaluz así lo reconoce al afirmar que no pueden generar “una igualdad de trato entre los licitadores puesto que ésta solo puede existir si lo que se valoran son proposiciones sobre un mismo principio activo pero nunca respecto a distintos”. En concreto, el tribunal hace referencia a los criterios no automáticos de selección, que evalúan, entre otras cosas, aspectos como la calidad o el envasado de la presentación. Asimismo, desestima los pliegos porque se aplican “criterios que no han sido puestos previamente en conocimiento de los licitadores”.
Diversos juristas especializados en compra pública con los que ha contactado EG también han considerado que el procedimiento y los criterios que había definido el SAS para desarrollar las ATEs eran muy discutibles. “Como preveíamos, el tribunal ha rechazo la parte formal porque se caía por su propio peso”, aseguraron.
Sin embargo, el tribunal hace esta distinción en cuanto a criterios de licitación se refiere y no sobre la intelectualidad de configurar lotes con principios activos diferentes. Es ahí donde radica la victoria del SAS. Su defensa ante el tribunal se basó en una defensa a ultranza para justificar que no estaban tratando de equiparar principios activos distintos. “El hecho de que se agrupen y puedan ofertar distintos principios activos a un mismo lote no significa que se consideren intercambiables en el sentido que cabe interpretar de que pudieran ser sustituidos en la dispensación”, argumentó el SAS.
Esta defensa fue aceptada por el tribunal que bien comulgaba con los argumentos presentados o bien pasaba de puntillas sobre las consideraciones técnicas. Con ello, las ATEs no encontraron oposición legal, al menos en vía administrativa. “Lo que se pretende es seleccionar solo uno de ellos por cada lote, el que presente la oferta económica más ventajosa, al responder cualquiera de los principios activos que se enumeran en el lote a la indicación con que éste se define, lo que no implica que sean equivalentes o intercambiables, sino que todos responden a la misma unidad funcional (indicación terapéutica) con que se define el lote” , reza la resolución. Asimismo, añade el tribunal, el término equivalente es una cuestión técnica y no jurídica, por lo que no se pronuncia sobre ello.
Precisamente, el hecho de que el tribunal acepte que no son intercambiables o equivalentes ha sido considerado por Farmaindustria como una victoria. “Esta cuestión es importante porque el único criterio que le ha validado el tribunal al SAS es el del precio y no se puede primar el medicamento de hace treinta años, por barato que sea, por el innovador desde un punto de vista sanitario y por el bien de los pacientes”, afirmaron desde la patronal.
Otra de las victorias atribuibles al SAS, según se desprende de la resolución, es la referente a la alegación sobre el artículo 88.1 de la Ley de Garantías, que asegura la igualdad en la prestación farmacéutica en todo el territorio nacional. Sobre este particular, el TARC andaluz diferencia la prestación en las oficinas de farmacia con el suministro de principios activos en los centros hospitalarios del SAS, por lo que desestima la alegación de Farmaindustria. La patronal también vio incompatibilidad en los pliegos al restringir de forma ilícita la competencia, además de infringir el principio de igualdad. Este argumento también ha sido desestimado por el tribunal al considerar que ese “es precisamente las reglas de contratación”.
Desde la consejería de Salud regional han asegurado que consideran la resolución “como positiva” a pesar de la anulación”. “Se acepta el procedimiento y solo cuestiona dos aspectos técnicos que se va a trabajar en cambiarlos para que sean aceptado el acuerdo marco”, aseguran.
Si bien el Acuerdo Marco de homologación para la selección de principios activos para determinadas indicaciones ha quedado suspendido por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (TARC) de Andalucía, el aspecto técnico ha quedado en un limbo que, hoy por hoy, otorga respaldo al Servicio Andaluz de Salud (SAS). Por ello, para entrar a valorar desde el punto de vista jurídico si se pueden homologar medicamentos por el hecho de compartir alguna indicación, los recurrentes tendrán que presentar un recurso contra la resolución emitida el pasado jueves al tribunal contencioso-administrativo correspondiente y pedir que durante el litigio se incluya el peritaje oportuno. De hecho, según expertos juristas en contratación pública, “sería la única vía posible para los recurrentes, en el caso de que lo estimen oportuno o necesario”, apuntan.
Además de litigar contra la intelectualidad de la homologación de medicamentos según su indicación, los recurrentes podrían volver a recurrir unos futuribles pliegos que quisiese desarrollar el SAS por la misma vía administrativa que lo han hecho en esta ocasión. De esta forma, al igual que el presente concurso ha estado suspendido cerca de nueve meses hasta su suspensión, el proceso podría eternizarse si la Junta de Andalucía no afina con los criterios de valoración de los pliegos o si, simplemente, los recursos esbozan sus argumento mejor que la administración”.
